A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu nesta quarta-feira (14/4) que os créditos presumidos de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Os ministros não analisaram outro tema trazido no processo: se os créditos do programa fiscal Reintegra podem ser ou não incluídos na base de cálculo dos tributos federais, pois entenderam que não havia similitude fática entre a exclusão dos créditos do Reintegra e a exclusão de crédito presumido de ICMS.

Segundo os autos, o contribuinte pediu nos embargos de divergência (EREsp 1.443.771) que os valores referentes ao Reintegra e ao crédito presumido de ICMS não integrassem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL por não caracterizarem lucro da pessoa jurídica.

Dessa forma, o contribuinte teve provimento parcial de seu recurso. Prevaleceu o voto da ministra Regina Helena Costa, que não conheceu do recurso na parte do Reintegra. Na parte da exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ela reafirmou se tratar de uma divergência superada, com ampla jurisprudência no STJ. Dessa forma, ela pontuou que os embargos buscam apenas confirmar a jurisprudência estabelecida.

O voto de Regina Helena Costa foi acompanhado pelo ministros Og Fernandes, Mauro Campbell, Sérgio Kukina, Assusete Magalhães, Herman Benjamin e Gurgel de Faria. A única divergência foi a do relator, Napoleão Nunes Maia Filho, que deu provimento ao recurso do contribuinte no ano passado para afastar a cobrança de IRPJ e CSLL sobre o crédito presumido de ICMS. O julgamento dos embargos começou em setembro de 2020 e foi interrompido pelo pedido de vista da ministra Regina Helena Costa.

Tentativa da PGFN

Em relação aos créditos presumidos de ICMS, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) insistia no tema no STJ por não conseguir levar a controvérsia ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Para a Fazenda, ao analisar o EREsp 1.517.492 em 2017 a 1ª Seção retirou os créditos de ICMS do lucro real, declarando a inconstitucionalidade do artigo 53 da lei 9.430/1996. O dispositivo proíbe que sejam deduzidos do lucro real valores recuperados correspondentes a custos e despesas, categoria na qual a Fazenda enquadra o crédito presumido de ICMS.

A União sustenta que na época a 1ª Seção teria desrespeitado o princípio da reserva de plenário, que determina que apenas a Corte Especial do STJ pode apreciar a constitucionalidade de leis. Para a PGFN, o precedente da 1ª Seção teria se baseado nos princípios constitucionais do pacto federativo e da imunidade recíproca entre União e estados.

Segundo a União, os recursos extraordinários da Fazenda ao STF têm seguimento negado tanto se a procuradora argumenta que o precedente do STJ contraria a Constituição quanto se a Fazenda afirma que a decisão de 2017 declarou a inconstitucionalidade de lei federal. No entanto, pela decisão desta quarta-feira (14/4), nada muda.